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Abuso della direttiva madre-figlie: l’orientamento della Corte di Giustizia

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza resa il 26 febbraio 2019 sulle cause riunite C-116/16 e C-117/16, in materia di esenzione da ritenuta alla fonte di dividendi in applicazione della Direttiva 90/435/CEE (cd. Direttiva Madre-Figlie), ha fornito importanti chiarimenti in merito alla repressione delle pratiche abusive e fraudolente ai sensi della normativa europea. 

I fatti relativi alla causa C-116/16 posti alla base del rinvio pregiudiziale, concernevano l’esenzione da ritenuta alla fonte danese ai sensi della Direttiva Madre-Figlie, dei dividendi distribuiti da parte della società T Danmark, società residente in uno Stato membro, alla N Luxembourg  2, società detentrice di oltre il 50% delle azioni della stessa T Danmark. In particolare, la T Danmark si era rivolta all’Amministrazione finanziaria danese al fine di ottenere una risposta vincolante in ordine all’applicabilità nei confronti della N Luxembourg 2 dell’esenzione da ritenuta. Il Ministero delle imposte replicava di non poter fornire alcun parere, in virtù del fatto che i dividendi sarebbero stati  poi successivamente distribuiti da N Luxembourg 2 alla propria società madre, e in ultima istanza presumibilmente anche a società intermedie controllate dai singoli fondi di investimento o dai propri creditori. Avverso tale decisione la T Danmark proponeva ricorso dinanzi la Commissione tributaria nazionale. 

Per quanto concerne invece la causa C-117/16, essa riguardava un gruppo di società americane che in seguito a modifiche normative che introducevano condizioni temporanee particolarmente vantaggiose per il rimpatrio dei dividendi delle controllate straniere, aveva ceduto tramite la società del gruppo con sede a Bermuda, le partecipazioni della società controllata Y Denmark alla neo-costituita Y Cyprus. In seguito, la Y Denmark provvedeva a distribuire dividendi a favore della Y Cyprus al fine di consentirle di procedere al rimborso parziale del debito contratto con Y Bermuda per l’acquisizione delle partecipazioni della Y Denmark. In relazione ai dividendi de quibus, l’Amministrazione finanziaria danese ne contestava la limitata imponibilità in Danimarca, non trovando a suo avviso applicazione le disposizioni della Direttiva 90/435 sulla ritenuta alla fonte, né tantomeno potendo essere la Y Cyprus considerata quale beneficiario effettivo dei dividendi ai sensi della convenzione fiscale tra Regno di Danimarca e Repubblica di Cipro. 

Entrambi i casi vertono dunque sull’obbligo incombente sulle società T Danmark e Y Denmark Aps di applicare un’imposta, trattenuta alla fonte, sui dividendi corrisposti a società non-residenti, considerate dall’Amministrazione finanziaria quali beneficiari effettivi dei dividendi stessi, con conseguente esclusione del beneficio dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte previsto dalla Direttiva Madre-Figlie. Come precisato dal governo danese nelle proprie osservazioni, trattasi di società che incassano e redistribuiscono dividendi che, al fine di poter beneficiare dei vantaggi fiscali previsti dalla direttiva 90/435, creano artificiosamente tra la società distributrice dei dividendi e l’entità diretta a disporne effettivamente, una o più società rispondenti ai requisiti formali richiesti dalla direttiva medesima. Nello specifico, lo schema fraudolento viene pertanto realizzato mediante l’inserimento di uno o più soggetti interposti (cd. società conduit), tra il paese di origine del reddito e il reale beneficiario dei flussi, al fine di evitare il versamento delle imposte dovute. 

Ciò premesso, in entrambi i casi di impugnazione la Corte regionale dell’Est Danimarca decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre tali costruzioni finanziarie alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, sollevando questioni pregiudiziali attinenti: a) l’esistenza di un fondamento normativo che consenta ad uno stato membro di negare, a seguito della realizzazione di un abuso, il beneficio dell’esenzione da ritenuta previsto dalla Direttiva Madre-Figlie, anche in assenza di una specifica norma anti-abuso presente nel proprio ordinamento domestico; e, in caso di risposta positiva, se e a quale nozione di “beneficiario effettivo” si possa far riferimento; b)  gli elementi costitutivi di un eventuale abuso e i relativi mezzi di prova; c) l’interpretazione delle disposizioni del Trattato FUE sulla libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, al fine di consentire al giudice del rinvio di verificare se la normativa danese violi tali libertà.  

Con riguardo alla prima questione, la Corte richiamando i propri precedenti, ha ribadito il principio generale di diritto secondo cui i soggetti non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente delle norme del diritto dell’Unione. Principio questo che trova applicazione indipendentemente dal fatto che i diritti ed i vantaggi oggetto dell’abuso trovino il loro fondamento nei Trattati, in un regolamento o in una direttiva, essendo inoltre irrilevante l’assenza di disposizioni anti-abuso nazionali o convenzionali. 

Pertanto, laddove vengano poste in essere pratiche abusive in contrasto con i fini perseguiti dalla Direttiva Madre-Figlie, le autorità ed i giudici nazionali saranno tenuti a negare al contribuente il beneficio dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da una controllata alla propria società madre di cui all’art. 5 della Direttiva medesima, non potendo essere opposto il diritto del singolo di trarre vantaggio dalla concorrenza che si instaura tra gli Stati membri a causa della mancata armonizzazione della tassazione dei redditi. Infatti, se è pur vero che la ricerca di un regime fiscale maggiormente vantaggioso per il contribuente, non può di per sé legittimare una presunzione di abuso, resta comunque il fatto che il contribuente, alla luce del principio per cui l’ordinamento giuridico dell’UE non può legittimare situazioni fraudolente o abusive, non può avvalersi dei vantaggi previsti dalle norme di diritto dell’Unione mediante operazioni artificiose e in modo non coerente con le finalità previste dalle norme medesime. 

Muovendo da tale assunto, la Corte non ha quindi ritenuto necessario prendere posizione sulla possibilità di configurare il requisito del beneficiario effettivo alla stregua di una norma anti-abuso, applicabile per contrastare pratiche finalizzate a beneficiare abusivamente della DMF. Tuttavia, nel prosieguo della sentenza la Corte in più occasioni ha riproposto il termine di beneficiario effettivo, senza però fornirne una definizione, qualificandolo dapprima come un indizio di abuso, per poi precisare che laddove il beneficiario effettivo dei dividendi sia fiscalmente residente in uno stato extra UE, l’applicazione dei benefici della DMF è esclusa in radice senza neppure la necessità di accertamento di una frode o di un abuso. 

La CGE prosegue quindi con l’individuazione degli elementi costitutivi dell’operazione abusiva, in presenza dei quali non devono essere riconosciuti i benefici della Direttiva. Nello specifico, ad avviso della Corte, la prova di una pratica abusiva richiede l’accertamento simultaneo, da un lato, dell’esistenza “di un insieme di circostanze oggettive dalle quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non sia stato conseguito” e, dall’altro, “un elemento soggettivo consistente nella volontà di ottenere un vantaggio derivante dalla normativa dell’Unione per mezzo della creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento”. Pertanto, secondo il ragionamento della Corte, un gruppo di società configura una costruzione artificiosa nel momento in cui presenta una struttura puramente formale che non riflette la realtà economica, con l’obiettivo principale ovvero uno degli obiettivi principali, di conseguire un vantaggio fiscale che altrimenti non spetterebbe. 

Nel caso di specie, ciò si verifica nel caso in cui viene evitato il versamento di imposte sui dividendi, mediante l’inserimento all’interno del gruppo di un’entità interposta tra la società che eroga i dividendi e la società che ne è la beneficiaria effettiva. 

Ad avviso della Corte costituiscono indici di artificiosità: a) il trasferimento dei dividendi entro un lasso di tempo molto breve a favore di un soggetto che non beneficia della direttiva 90/435; b) la circostanza che la società percipiente agisca quale società interposta, trasferendo le somme ricevute a titolo di dividendo a una terza società priva dei requisisti per beneficiare della Direttiva. In particolare, la CGE qualifica come interposta la società la cui unica attività è costituita dal percepimento dei dividendi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo o ad altre società interposte. L’assenza di un’effettiva attività economica deve essere dedotta in base ad un’attenta analisi delle modalità di gestione della società, del bilancio d’esercizio, della struttura dei costi e del loro effettivo sostenimento, del personale impiegato e dei locali e attrezzature utilizzate; c)  la stipula tra le società interessate, di vari contratti generatori di flussi finanziari infragruppo, le modalità di finanziamento delle operazioni, nonché l’assenza del potere di disporre economicamente dei dividendi percepiti, la quale può essere accertata sulla base di obblighi contrattuali o legali di trasferire i dividendi a terzi, ovvero determinata dal fatto che il percipiente non dispone del diritto di godimento e utilizzo dei dividendi, pur in assenza di obblighi contrattuali o legali di trasferire gli stessi ; d) la contiguità temporale o la coincidenza tra l’entrata in vigore di nuove normative tributarie e l’attuazione di operazioni finanziarie, nonché la concessione di finanziamenti all’interno di uno stesso gruppo. La sussistenza di tali indizi, sempreché oggettivi e concordanti, può dunque dimostrare la presenza di un comportamento abusivo. 

La CGE analizza specificamente anche il caso in cui il beneficiario effettivo finale dei dividendi sia un soggetto residente in uno Stato terzo con cui lo Stato membro di origine abbia concluso una convezione contro le doppie imposizioni, per effetto della quale, i dividendi non sarebbero stati soggetti a ritenuta nell’ipotesi in cui fossero stati direttamente versati alla società con sede nello Stato terzo medesimo. A tal proposito, la Corte assume una rigorosa posizione di chiusura ritenendo irrilevante la sussistenza di una convenzione di tal genere, giacchè la sua esistenza non può di per sé escludere un abuso. Infatti, l’esistenza di un abuso debitamente accertato sulla base di una serie di fatti comprovati volti a beneficiare indebitamente dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte ex art. 5 della Direttiva 90/435, non può essere messo in discussione dall’esistenza di una convezione tributaria. Inoltre, qualora il beneficiario effettivo di un versamento di dividendi sia fiscalmente residente in uno stato terzo, il diniego dei benefici della Direttiva Madre-Figlie non è subordinato all’accertamento di una pratica abusiva, posto che l’obiettivo principale della DMF, come risulta in particolare dal suo terzo considerando, è quello di instaurare un regime fiscale comune al fine di eliminare qualsiasi penalizzazione derivante dall’appartenenza a due Stati membri differenti. I meccanismi della Direttiva 90/435 sono stati concepiti proprio per garantire la neutralità fiscale della distribuzione di utili da parte di una società controllata stabilita in uno Stato membro alla propria società madre in un altro Stato membro, non trovando di conseguenza applicazione nel caso in cui il beneficiario effettivo dei dividendi sia una società avente residenza fiscale in un stato extra UE, poiché in tal caso l’esenzione da ritenuta rischierebbe di sottrarre tali dividendi a qualsiasi effettiva tassazione nell’Unione. 

Ulteriore questione di particolare interesse sulla quale la CGE si è pronunciata, riguarda la ripartizione dell’onere probatorio, posto che la Direttiva 90/435 non contiene alcuna disposizione relativa all’onere della prova della sussistenza di un abuso. Ad avviso della Corte, spetta alla società che richiede il beneficio dimostrare che sussistano le condizioni oggettive previste per godere  della DMF, spettando invece all’Amministrazione finanziaria dello Stato membro della società che distribuisce i dividendi provare la sussistenza degli elementi costitutivi di una pratica abusiva, qualora intenda negare l’esenzione prevista dall’articolo 5 della Direttiva 90/435. A tal riguardo, la CGE ha precisato che all’Amministrazione finanziaria spetta solamente accertare che il preteso beneficiario effettivo è in realtà una società fittizia tramite la quale è stato realizzato l’abuso, essendo eccessivamente oneroso pretendere dall’Amministrazione l’individuazione del beneficiario effettivo dei dividendi. 

Infine, la Corte ha statuito che a fronte dell’accertamento di una situazione di abuso per cui risulti inapplicabile il regime previsto dalla direttiva 90/435, il contribuente non può invocare l’applicazione delle libertà sancite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea per contestare la normativa nazionale posta a disciplina della tassazione dei dividendi. 

Dott.ssa Ludovica Niscola